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[ 作者: 收录网络 加入时间:2006-11-10 17:16:38被读次
来自:Leesuki
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世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。
------巴赫金[1]
目 次
一 问题
二 物法与人法的两种编排体例及其逻辑
三 两种编排体例与民法典的精神气质（一） 有没有“物文主义”的民法典
四 两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度
五 人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法”
六 中间结论：兼分析物法前置的原因
七 两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立
结 语
一 问 题
梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指主张 “松散式、邦联式”民法典的思路。[2]本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。[3]在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与 “现实主义”思路的民法典是等同的。由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同，论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场；论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系，人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性，我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。
在开始本文的讨论之前，我先交待以下几点：
1、虽然我不大赞同人法/物法的分类，但为了论述方便，本文沿袭传统，仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准，也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范，在近现代民法典中，包括主体资格法、亲属法和继承法；财产法是除人法以外所有民法规范，包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。[4]因此，除非特别说明，本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是“人法”，这里的“人法”是指民法规范的属人性质，与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法（编）”的含义相同。对这种概念界定的变化，文中都有具体交待。
2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的，不涉及到英美法。事实上，大多数学者都认为，松散式、邦联式“是反民法典的思路，在立法技术上属于法律汇编，而不是法律编纂。[5]
3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文，本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此，文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为，他主持起草的民法典体现了新人文主义精神，这种新人文主义体现了人对物的呵护，人与物的关系不再是传统民法典中的占有和掠夺关系，而是一种和谐的共生关系。[6]本文也将对评论这一观点。诸如此类的评论可能会偏离文章的主题，请读者诸君见谅。
二、物法与人法的两种编排体例及其逻辑
（一）人法与物法的两种编排体例
民法典调整市民社会中的人身关系和财产关系。相应地，民法典也可以分为人法和物法两部分。在大陆法系各国的民法典中，对这两部分的顺序有两种处理方式：一是人法前置的立法体例，二是物法前置的立法体例。
采用人法前置立法体例的民法典主要有瑞士民法典和意大利民法典。瑞士民法典在引言后，第一编就规定“人法”。人法的内容包括自然人、法人两章。第二章为“亲属法”，包括三大部分，即婚姻法、亲属法和监护法。第三编为“继承法”，分为“继承人”和“继承”两部分。第四编为债权法。第五编为物权法。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中人法编和亲属法编。第三编也是“继承”。第三编为“所有权”，第四编为“债”。 现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。但与瑞士民法典和意大利民法典不同的是，该法第三编规定的是财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。很明显的是，与法国民法典一样，荷兰民法典是把继承法作为取得财产的一种方式加以规定的。
大多数大陆法系国家采取的物法前置的立 法体例。如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典等。这些民法典都是五编制。在总则后，一般是物权编或者债权编（德国民法典中的债权编在前，而日本民法典的物权编在前）。在财产法之后，设置亲属法和继承法。总则统帅人法和物法，物法包括物权编和债权编，人法仅仅包括亲属编和继承编。人格权被放在总则中规定。可见，这两种体例中，形式上的“人法”的范围不一样。在人法前置的民法典中，人法包括人格权法以及与主体资格有关的规定，而在物法前置的民法典中，人法不包括这些内容。
（二）两种体例编排的逻辑-兼论民法典的多重逻辑
无论是人法前置的民法典，还是物法前置的民法典，都有其内在的合理逻辑。
先看人法前置的立法例。这里以瑞士民法典为例。该法典第一编为“人法”，主要规定的是自然人的人格权、自然人的身份登记以及社团法人和财团法人的权利能力、设立等。之后是亲属法，亲属法的第一部分是婚姻，规定结婚、离婚和婚姻的一般效力、夫妻财产权；第二部分是亲属，规定父母子女关系的形成、父母子女关系的效力以及家庭共同生活，第三部分为监护。在亲属法之后是第三编继承法。第一部分规定继承人，第二部分继承规定继承的开始、继承的效果和遗产的分割。这种编排顺序的逻辑是：民法典中的所有规范都是以人为起点的，离开了人，民法规范就没有任何意义了。而一切规范最终都是以个体为依归的，法人只是自然人实现自己意愿的手段而已，在民法中，法人与资本常常是同义词，在现代社会中尤其如此。因此，自然人应在民法典最前面。而法人是与自然人并列的主体，民法典中的很多规范都可以适用于法人，为了维护民法主体的完整性，在自然人后应规定法人，虽然民法典中有关自然人的大部分内容都不能适用于于法人。另一方面，自然人又总是在家庭中成长和生活的，他的大多数时间是在家庭中渡过的，正因为人和家庭不可分，因此在自然人后应当规定家庭关系。意大利民法典的第一编即为“人与家庭”，可以说典型地体现了这种逻辑。在一般情况下，婚姻是个体组成家庭的起点，因此把婚姻规定在亲属法之首，父母子女关系及其效力紧随其后。继承是发生在亲属之间的法律关系，以被继承人死亡为停止条件，所以放在亲属之后。另外一方面，继承主要是一种取得财产的行为，但是同时又与身份有密切关系，因此放在人法与物法之间。在民法中，继承一般是对财产的概括继承（包括物权和债权债务），因此，以继承为起点，规定财产的所有和财产的各种使用方式，以及财产的取得方式，即物权和债权。
再看物法前置的立法例。这里以德国民法典为例。第一编为总则，它适用于其余各编，是人法与物法中的共同问题，因此居于首。在总则中，人是一切规范的起点，因此置于首；而人与物的关系是民法关注的核心，因此把“物”放在其次；因为人主要是通过法律行为与物发生关系的，因此，法律行为在“物”之后。这样就形成了一个“人－物－行为”三位一体的结构。
但是，德国民法典把物法放在人法之前，在逻辑上确实有些让人难解。因为在“人”之后，自然应当象瑞士民法典一样，规定与人密切有关的亲属法，逻辑上才贯通。德国民法典的逻辑可能是，因为在总则中，位于法律行为最后，[7]而与法律行为最密切的确实是财产行为，因此法律行为之后紧紧规定财产法。这里的一个隐含逻辑是，按照法律规范适用的频率来决定各编的顺序。因为根据经验，在司法中，财产法规范比亲属法规范适用得更多一些，财产案件也总是比亲属案件要多一些。
另一方面，如果我们把物法和财产法作为一个整体的话，我们就可以看出这种编排顺序的逻辑来。因为个体获得的财产总是在家庭中消费的，死亡后又由亲属继承，所以在物法之后才规定人法。在物法中，债权是获得物权的主要手段，因此债权在物权之前，物权是实现债权的结果，因此，物权编放在债权编之后。[8]另外，亲属关系同时也涉及到财产关系（物权、债权关系），而且它又是继承的条件，因此规定在物法后，继承编前。
可见，从民法典的逻辑性和体系性角度看，无论是物法前置还是人法前置，都有其合理性。应该说，瑞士民法典的体例编排体现的是一种宏观逻辑，它的基本思路实际上是将民法典分为两大部分，即人身关系法和财产关系法，人法在前，物法在后，前后各编的联系非常紧密。但德国民法典的体例在逻辑上也可以自圆其说，虽然它不如瑞士民法典和意大利民法典那样谨严，而且，德国民法典似乎更强调民法的实用性，突出民法典的财产法性质。
如果我们进一步分析，可以发现，大陆法系主要国家的民法典都有其自身逻辑。除了前文已经分析瑞士民法典、德国民法典、意大利民法典以外，法国民法典也有其独特逻辑。该法典的第三编一直为世人诟病，学者普遍认为它是一个大杂烩。[9]但是，如果我们细细品味的话，我们也会发现它在逻辑上也能够成立，虽然粗疏了一些。该章一共规定了继承、几种有名合同、非合意之债、和解、民事拘留、债的担保、强制执行及债权人之间的序位以及时效。其中，有名合同是民法典中获得财产的主要方法。优先权和质押则是保障获得财产的手段。把非合意之债作为获得财产的一种方法，虽然多少有些荒唐，因为这种获得财产的方法与取得财产的人的自由意志没有多大的关系，但是它们的法律效果都是以一方获得财产或者财产性利益为结果的。对侵权行为而言，受害人可以获得财产赔偿；对无因管理和不当得利而言，当事人双方都可能获得一定的财产利益。和解和民事拘留也可能使当事人一方或双方获得财产。
事实上，尽管在细节上，各民法典的体例编排可能差别很大，但基本上都符合体系化的要求。这里以留置权为例。日本民法典将其置于物权编中，而德国民法典、俄罗斯民法典则将其放在债法中。前者突出其物权性质，后者强调其担保作用，很难说两者在逻辑上和体系上有高下优劣之分。
总之，我认为，人法与物法的两种编排顺序在逻辑上都是自洽的，尽管我更偏爱人法前置的体例。但我认为，这种逻辑的差异与民法典的精神气质或者立法倾向无关，至少关系甚微。徐国栋先生指出，“人与物的顺序问题是一个重要性问题”，他认为德国民法典的这种物法前置的体例是“物文主义”的。因为物法前置的一个后果是使人遮蔽在物中，在这样的立法体例中，人的本性似乎荡然无存了。徐先生称他设计的民法典是“新人文主义的”，从整个文章来看，人法与物法的前后顺序是决定人文主义/物文主义的主要标志。[10]下文我将分析人法与物法的顺序是否与民法典的“精神气质”有关。
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