一、差 异：从实质到形式的分流

　　（一）行政法的性质：自律法与控权法

　　在大陆法系国家，行政法是一种自律法，是以行政权和效率为中心的自我约束体系。行政法的这种自律性主要表现为：第一、调整行政主体与相对人关系的规则体系从属于“公法”，私法规则只有在极少数情况下才被适用。“行政法强调高权、公共利益、积极主动，具有公益、国民福祉、国家意志之实现之色彩，而与私法不同。”1第二、行政法是基于行政权运行的需要而产生的，而不是司法审查的产物。“通过每一种‘事务’及其在学术上的必要性来‘制造’一个相应的部门法，行政法由此而形成，并自然也确立了其体系。”同时，行政法的约束力也并非源于其他国家机关的强制，而是源于行政机关的自我约束。“这不是立法者的创造，而是由一种内在的必要性自发形成的，学者、行政机关的要求以及一些法律规定共同促成了其形成。”2第三、行政行为的实施不仅应遵循法定的程序，其成立还应当符合实质要件，尽管行政行为的效力理论极为发达，即“重点是对行政作用加以实质性的法律约束”3.

　　在英美法系国家，行政法则是以司法审查和行政程序为中心的控权机制，是一种控制行政权的程序和方法的法。也就是说，行政法是控权法，是立法机关和司法机关用来控制行政权，防止行政权滥用和行政专横，防止其侵犯立法权和司法权，以及当行政权被滥用时予以补救，从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权，对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。4总之，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”5

　　“宪法灭亡，行政法长存”。6两个多世纪以来，行政法在不同国家虽然经历了经济、政治体制的变迁，但仍保持了相当的稳定性。因此，两大法系行政法在性质上的不同便成为其他差异形成的逻辑起点。7

　　（二）行政法的地位：独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法

　　在大陆法系国家，行政法是独立于宪法的一个基本部门法。学者们认为，宪法是“将公权力作出确定的分配”的法。“宪法作为对国家权力的规范，等同地处于司法和行政及其权力之上”8，而行政法则是“对行政加以规定之法”9，是“在人民与行政之关系上，设定人民之权利及义务，规定人民与行政之法律关系”10，包括行政机关的组织形式，行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政责任等内容。

　　在英美法系国家，宪法是“静态的法”，行政法是“动态的法”，行政法是宪法的组成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法机关对行政机关的委任立法等进行监督，司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查，以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”12，即通过司法审查“以便禁锢行政自由裁量权于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序”13.其次，在“议会至上”或者“司法至上”的宪政体制下，行政程序在实质上是实现权力分立或者职能分立的工具，这也与宪法的基本属性相一致。

　　（三）行政法的形式：判例法与成文法

　　按照传统的法源理论，判例在大陆法系国家，成文法在英美法系国家都不被认为是正式意义上的行政法渊源。14对此，国内学者尚有争议。15但是，判例法在大陆法系国家行政法形成和发展中具有重要的地位，英美法系国家行政法体系以成文法为显著特点，这些都是不容忽视的。

　　在大陆法系国家，有关行政行为的制度和理论完全是在行政法院判例的基础上建立起来的。“19世纪以及20世纪初，法国国家参事院确立了一套行政法的规则体系，其主体是法官创设的判例法规则而非立法机关通过的制定法。判例法同时也是其它大陆法系国家行政法的核心。法国行政法因而成为其他大陆法系国家行政法理论的基础。”16在法国，行政法院判例的地位高于习惯法；在德国，行政法院“实际上将判例作为现行法来适用”。17目前，我国台湾地区的司法实践也倾向于将判例作为补充性的法源。18

　　在英美法系国家，成文法在行政法上大量出现。在美国，这种成文法不仅体现为宪法中的授权性规定，还包括立法机关另行颁布的“规则、标准、目标或某个‘可理解的原则’”19 ，以及《联邦行政程序法》、《情报自由法》和《隐私权法》等成文法典。英国没有成文宪法，但却于1958年颁布了具有行政程序法典性质的《仲裁法庭及调查法》。并且，在借鉴美国经验的基础上，英国的行政程序法典化还可能进一步深入。20另外，以行政程序立法为基础，其他英美法系国家的行政法法典化范围也有扩展的趋势。21

　　（四）行政法学的研究重心：行为法与程序法

　　大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在大陆法系国家，法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为规则，是一种权利法。22因而，行政法上关注的是能沟通主体的权利和利益的桥梁——行政行为，以及与之相关的行政组织法和行政救济法，行政程序被认为是对权利的一种保障。“早在国家参事院成立之初，它就必须回答一个问题，即在何种情形下可以允许个人就行政机关的行为向其提出申诉？为此，法国国家参事院提出了行政行为理论。”23于是，行政行为成了重要的理论工具，行政法学研究的重点在“用法律对行使行政权力的根据加以说明和对行政权利的范围加以限定上，而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”24

　　在英美法系国家，行政法学中虽有行政行为的概念，却没有相应的理论。在法学家眼中，法是为主体提供的，在其利益受到侵害时可能采用的补救机制。他们并不关心主体的意思表示能否实现其利益，相反却更加关注其在利益受损时可能获得的救济机制。美国联邦最高法官们反复强调：“自由的历史主要是程序保障的历史”，“程序是导致法律统治和任意统治这一差异的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行为作出前，告知利害关系人以及听取其意见的程序。”25于是，以自然正义或者正当程序观念为基础的行政程序，包括委任立法的程序和制定规章的程序，调查、听证、裁决的程序、司法审查的程序等，构成了行政法学的基本框架。

　　二、成 因：行政权力与市场机制的互动

　　对于两大法系行政法的差异，已经有学者从政治学、社会学和法哲学等多方面进行了分析。在我们看来，上述差异是两个世纪以来行政权力与市场机制互动的结果。正如美国学者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有关政府在市场中的恰当作用这一问题在行政法上长期争论不休。然而，种种不同的行政法理念却都是围绕政府在何时以及如何干