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[ 作者: 收录网络 加入时间:2006-11-09 16:29:12被读次
来自:Leesuki
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【内容提要】安乐死历来是个令人感兴趣的话题。有关安乐死的争论除在哲学、伦理学、医学等领域展 开外，法学界对安乐死应否合法化问题也从不同的角度发表了不同的观点。本文通过对安乐 死合法化纷争的分析，以自由理论为基点探讨了安乐死中的生命权和个人自由问题，并结合 社会有机体理论提出反对安乐死合法化的主张。
【摘 要 题】争鸣之声
【关 键 词】安乐死/生命权/个人自由/集体意识
【正 文】
1992年，在加拿大的一个委员会的听证会上传出颤抖却又有力的声音：“各位先生，我想 问问你们，若我不能批准自己去死，那我这个躯壳的主人是谁呢？究竟我的生命是谁拥有呢？ ”短短几句话，问得委员们不知所措。这是患上绝症后，一直争取安乐死合法化的罗得里格 斯太太临终前的呐喊和抗争。（注：潘希熙：《走向死亡，谁说了算》，《社会工作》1995年第4期。）
的确，我们有死的权利吗？对生与死的考问和思索几乎是人类社会有史以来就始终存在的永 恒困惑。2001年4月，荷兰通过的安乐死法案再次把世界的目光聚焦到这个令人关注的话题 上。安乐死的观念和行为，自其产生的那一天起就注定是个法律上的难题。至今似乎还没有 那一个问题能像它那样，会涉及如此多的重要法律理念而又如此惹起纷争；也很少有哪个法 律问题能像关于安乐死的争论那样常常让我们感到无法自圆其说。安乐死究竟应不应该 合法化？本文拟从生命权、个人自由等角度对安乐死合法化纷争做些粗浅探讨。
一、安乐死及其合法化纷争
（一）安乐死及其历史
安乐死亦称安死术，是英文“euthanasia”一词的汉译，最早源于希腊文“euthanasia” 一词，本意为“快乐死亡”或“尊严死亡”；在牛津词典中的解释为“（患痛苦的不治之症 者之无痛苦的死亡；无痛苦致死之术）”。（注：《牛津现代高级英汉双解词典》，牛津大学出版社、商务印书馆1998年版，第395页。）国内目前对安乐死尚无权威统一的定义，有人 认为安乐死“是指对身患绝症濒临死亡的病人，为解除其极度的痛苦，由病人本人或亲属要 求 ，经医生鉴定和有关司法部门认可，用医学方法提前终止其生命的过程。”（注：石文亮：《试论安乐死立法》，《法律与医学》1995年第2期。）但也有学者持 不同意见，认为这是沿用了西方的传统解释，对安乐死的内涵外延界定的不准确，是导致安 乐死被误解及引起争议的原因。安乐死的本质是死亡过程的文明化、科学化，主张“安乐死 是对于医学无法挽救的濒临死亡者的死亡过程进行科学调节，以减轻或消除死亡痛苦，使死 亡状态安乐化。”（注：冯秀云：《关于我国安乐死立法的几点思考》，《政法论丛》1998年第2期。）安乐死其根据实施的方式的不同，可分为主动和被动两种。主动安乐死 是指采取主动措施，?缱⑸浠蚍靡┪锏燃铀俨∪怂劳觥１欢怖炙涝蚴侵付晕Ｖ夭∪瞬桓?nbsp;予治疗或撤除支持其生命的医疗措施，而听任其死亡。根据被实施安乐死的病人是否明确表 达其愿望，安乐死又可分为自愿和非自愿两种。前者系由病人本人通过遗嘱或口头表态方式 决定，后者则是因本人无法表达意愿而由亲属或监护人做出决定。（注：陈霆宇：《安乐死几个相关问题探析》，《政法论丛》1998年第2期。）
从最广泛的意义上讲，安乐死的理论和实践可谓古已有之。在西方，有些原始部落为了其 整体的生存和健康强盛，常把病人、老人击杀或埋葬，以此来减少病弱者的痛苦和部落的负 担。（注：许士凯：《安乐死启示录》，上海科技教育出版社1992年版，第38页。）古希腊哲学家柏拉图认为，医生延长那些最终仍不免死亡的危重病人痛苦是不合伦理 的，并赞同不堪忍受病痛折磨的病人自己结束生命。斯巴达人为了保证士兵的健康和战斗力 ，也有处死有先天疾病或生理缺陷之新生儿的习俗。在东方诸国，尤其是受佛教影响的地方 ，崇尚人自然的死亡，“圆寂”、“坐化”等就是佛教徒追求的死亡方式。我国敦煌有一幅 唐吐蕃时期（公元781～847年）“自行诣死”的壁画，描写一位老者在寿命将终时自行到坟墓 中安详地辞别人世，这可视为我国较早时期的安乐死思想。（注：赵建雄：《我国早期的“安乐死”思想》，《健康报》1996年10月19日。）但是，由于安乐死违背传统的 伦理观念，（注：长期支撑社会秩序的传统，在西方是以宗教伦理为主，如基督教就曾经禁止自杀；在东 方，尤其是受儒家思想影响的大部分地方，莫不视死为一个禁忌，在大多数时代里的大多数 人也无不将长寿视为一种极其自然的追求。）并与传统的医学理念和死亡概念相冲突，自杀和他杀的界限也因此而趋于模糊 ，故安乐死的思想和行为也普遍地无法得到法律的支持。
在西方，启蒙时代的到来宣告了传统社会走向式微的开始，个人对于自己生命和自由的把 握与张扬迅速拓显至社会生活的各个层面，于是自十七世纪起，具有现代意义上的安乐死思 想便应运而生了。（注：培根、莫尔、洛克以及休谟等人都阐述过他们对于死亡的看法，托马斯·莫尔在其《乌 托邦》一书中还对如何实施安乐死提出了许多具体的设想。参见许士凯：《安乐死启示录》 ，上海科技教育出版社1992年版，第39～40页。）于此同时，由于现代生物医学技术的迅速发展，使一部分濒危病人的生 命可以在人工干预下长时间地、极其痛苦地予以延长。这极大地激化了医学伦理中的一对固 有矛盾——延长病人的生命与解除病人的痛苦。有关安乐死的病例和讨论不断涌现，终于使 安乐死合法化运动在二十世纪初叶与人权运动结合在一起正式走上了历史舞台。1935年在英 国出现了第一个“安乐死合法化委员会”，其后美国、法国、丹麦、瑞典、荷兰等国也陆续 出现了类似的组织。
但安乐死运动很快就随着纳粹德国的兴起及其对非日尔曼种族的屠杀而遭受挫折。二战期 间根据其信奉的优生学理论以及其纯净种族（雅利安）的理想，纳粹党人用“安乐死”、“尊 严死亡”等名义有计划的屠杀慢性病、遗传病和精神病患者以及犹太人、吉普赛人等其他民 族人士达600万人。（注：[美]亨利·弗莱德兰德：《从“安乐死”到最终解决》，赵永前译，北京出版社2000年 版，第1～4页。）从1938年法西斯分子滥用安乐死到50年代后期，安乐死声名狼藉，关 于安乐死的讨论也几近销声匿迹。
从二十世纪六十年代起，随着工业革命掀起的第三次浪潮医学革命得到复苏，安乐死合法 化的讨论再度兴起。1960年，有人在英国议会提出了安乐死法案；1962年，日本最高法院规 定，允许早死条例并附先决条件：本人自愿并提出申请，医生诊断患绝症，患者痛苦异常， 亲属同意。1969年，英国国会辩论的一项安乐死法案中声明：“医生给一个做出宣布的合格 病人实行安乐死是合法的”。类似的法案也曾被美国爱达荷州、俄勒冈州等地的立法机构提 出，但最终均未获通过。1976年美国加利福尼亚州通过了《自然死亡法》，首次从法律上承 认 了“死的权利”。70年代后期的法国、德国也都先后制定了有关安乐死的法律程序。荷兰和 澳大利亚分别于1993、1995年通过有关安乐死的法案，但结果施行未几均告夭折。
2001年4月，荷兰再次通过一项安乐死法案，不仅世人瞩目，在我国也掀起了又一轮讨论安 乐死的高潮。我国的立法，迄今为止尚未涉及安乐死问题。但被动安乐死的情形在现实中是 较为普遍的，通常也不会引起什么诉讼，即使有，一般也是作为普通医疗纠纷加以处理。19 87年发生在陕西汉中的一起案件（医生在病人家属的要求下主动为病人采取了助死措施，医 生及病人之子被指控杀人，最终被判无罪。）是我国迄今为止最为典型的安乐死诉讼案（注：对于此案十余年来媒体一直有各类报道和介绍评述。主要有：宋蔚林：《安乐死与杀人 罪》，上海《民主与法制》1987年第8期；王鸿鳞：《关于我国首例“安乐死”案件》，《 人民司法》1990年第9期；徐宗良：《大学生人文素养讲座：当代生命伦理的困惑》，上海 交通大学出版社2000年版，第57～58页；王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版， 第496～502页；2001年4月23日千龙新闻网转载《华商报》的报导文章《当事人披露我国首 例“安乐死”案审判始末》。）， 并引发人们开始普遍关注安乐死问题。1988年全国和上海的各界专家学者分别组织了一次关 于安乐死的研讨会，虽然意见不一，但与会者多主张无论在医学上还是在立法上都应谨慎对 待。自90年代中期起全国的两会上亦不断有些代表（多为发达地区如广东、上海等地的代表） 联名提出有关安乐死的提案，山东的一所大学甚至受其地方立法机关的委托起草出一份安乐 死立法草案。
（二）安乐死之合法化纷争
显然，从安乐死的历史发展来看，乐观的人倾向于把安乐死的合法化视为社会发展和法律 进步的体现。但各国的立法实践表明：这种认识也许忽视了社会存在的复杂性从而太过乐观 了。谨慎的人尽管对安乐死持理解立场，但却不希望法律过早的做出让步。在安乐死合法化 问题上，双方的争论异常激烈，也颇值得我们深思。
赞同一方的主要观点认为：1.生命只属于个人，他有权按自己的意愿自由处置。（这是自由 主义者的主张，集体主义者即使赞同安乐死，一般也只主张消极安乐死。他们认为，个人生 命是人类集体生命的组成部分，前者应服从于后者，个人是否可以实行安乐死要看对集体利 益是否合适。）2.人的尊严具有最高价值，尊严使人有选择的自由，包括结束自己生命的自 由。3.追求生命质量是实现生命价值的重要目标，当一个人的生命只具有纯粹生物学意义上 的存在或是只能在巨大痛苦中等待死亡时（生命质量已大大降低），医生却硬要拖延以使他承 受痛苦，实际上是对病人的虐待，恰恰是一种不人道。4.社会资源是有限的，对一个无望挽 救的绝症患者投入大量的医疗力量实际上是浪费，应当将这些宝贵而有限的医疗资源节省下 来用于救助那些可能治好的病人。5.死亡并非永远是人类的敌人，应正确看待死亡。生和死 都是宇宙万物的基本问题，死亡不过是事物的自然序列中的一环。（注：本段观点分别参见：许士凯：《安乐死启示录》，上海科技教育出版社1992年版，第45 ～47页；纪宗宜：《关于医学法律中若干问题初探》，《大自然探索》1999年第4期；诺埃 勒·勒?撸骸渡锫桌硌В合苤朴肴巳ā罚度舜蟾从∽柿稀罚ǚɡ硌А⒎ㄊ费В?998年第 1期。）
即便是在赞同者内部，关于安乐死的实施对象，也还存在很大分歧。有人认为安乐死的对 象 主要有三类：植物人，脑死亡者，身患绝症濒临死亡而又极度痛苦者。（注：徐宗良：《大学生人文素养讲座：当代生命伦理的困惑》，上海交通大学出版社2000年 版，第45页。）也有人主张安乐死 的对象主要是两种病人：一是身患绝症处于晚期而极度痛苦的病人，二是有严重残疾，生命 质量和生命价值极其低下或已丧失的病人，如不可逆的植物人状态或已发生脑死亡者，严重 畸形且医学上无法治疗的胎儿、新生儿等。（注：陈霆宇：《安乐死几个相关问题探析》，《政法论丛》1998年第2期。）还有学者将植物人和严重先天缺陷的新生儿排 除，提出安乐死的实施对象应是“医学上无法挽救存在痛苦的濒死者”。（注：冯秀云：《关于我国安乐死立法的几点思考》，《政法论丛》1997年第5期。）
反对一方的主要观点有：1.生命是神圣的和至高无上的，医学伦理要求医生必须尽一切可 能 救助病人的生命。2.各国法律、道德、舆论和风俗习惯，对痴呆、严重畸形、伤残乃至各种 濒临死亡的人，普遍采取极其宽容的态度，这是人道主义精神在全人类中的普遍体现。人类 只有从尊重最弱的人做起，才能保持自己的尊严。不能简单把个人尊严和个人自由简单扩大 到可以把濒危病人弄死。3.每一个生命都有一定的价值，都是人类的组成分子。社会对各个 社会成员不仅有安置的权力，也有保护的义务。对有些被误认为是社会“负担”的患者进行 救治，是人类社会的基本职责。4.不可逆的诊断未必准确，不仅医学的发展可以使绝症可治 ，现实中更有许多病例是医学无法解释的奇迹（如植物人数年后苏醒），应该给病人以这样的 机会。5.病人要求安乐死的意愿未必是其理智而真实的意思表示，有的只是精神空虚或一种 暂时的要求。6.法律允许安乐死可能会被别有用心的人利用来犯罪，历史上更有过纳粹借安 乐死来进行屠杀的教训。（注：本段观点分别参见：许士凯：《安乐死启示录》，上海科技教育出版社1992年版，第45 ～47页；纪宗宜：《关于医学法律中若干问题初探》，《大自然探索》1999年第4期。另外 ，念九州还提供了一些较为不同的观点，详见其文：《价值冲突：安乐死合法化的根本障碍 》，《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第1期。）
二、生命权与自由
综观安乐死合法化纷争之双方的观点，如何看待人的生命与生命权、个人能否自由的选择 死亡，是他们的主要分歧。古希腊哲学家普罗泰戈拉说过：“人是万物的尺度”。人类社会 有史以来的所有行动和思考，从最终意义上讲，也的确未能超出我们人类自身的立场和价值 取向。个人生命的存在与发展、人类种群的存在与繁衍是我们考虑一切问题的前提。但被视 为个人权利和利益的生命在安乐死的争论中却不得不面临更为全面的审视：人既然有生存的 权利，为何就不能有死亡的权利呢？法律应不应该保护个人对其生命的自由选择？
（一）安乐死中的生命权悖论
一般而言，一个人的生命是始于出生而终于死亡，这也是一个人作为法律主体之享有权利 在时间上的起点和终点。探讨生和死可以从哲学的、宗教的、医学的和法学的等不同的角度 出发。单就法律角度而言，生死的标准主要是由民法界定的。民法上自然人的权利能力的开 始时间有“受孕说”、“阵痛说”、“断带说”、“独立呼吸说”、“父亲承认说”等学说 和立法例；自然人的权利能力因死亡而终止，对死亡亦有“心跳停止说”、“呼吸停止说” 、“脑死亡”等标准。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第68页。）就前者论，有的是被界定在出生（医学标准）以前，有的是在出生以 后；就后者论，则主要是医学上（传统的）“心肺死亡”和（现代的）“脑死亡”标准的差异 。我国民法对决定自然人权利起讫之界定采纳的分别是“独立呼吸说”和“心肺死亡”标准 。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第68页。）
那么，在这段短暂的人生历程中，我们的生命究竟属于谁？每个人的生命只能归他自己所有 ，这似乎是一个无须证明的常识。保护每个人生命的安全并不受任何非法侵害也是法律的基 本职责。但这只是我们现在的常识，历史和理论曾经给过不同的答案。比如历史上的奴隶不 仅没有独立的人格，连生命也完全属于他的主人所有，更别说享有什么生命权了。而基督教 的神学家认为人是上帝的创造，每个人的生命都是属于上帝的，自杀就是违背上帝的意志， 是 一种犯罪行为。（注：这是托马斯·阿奎那在《神学大全》中表述的观点。）自文艺复兴起，西方人逐渐被从神的阴影下解放出来，直至现代人权运动 的深入发展，个人的人格独立与尊严终于成为全世界人们的共识。1948年《世界人权宣言》 第3条规定：“人人享有生命、自由和人身安全”，可见，人的生命只能由他自己来享有， 庄严而神圣的生命权是任何一个人的最基本的人权。
安乐死中对于生命和生命权的争论，首先是在人的本质的认识上存在分歧。客观地说，人 是生物人和社会人的综合体，前一种理解使人类跨越种族民族差异而具有普遍的共性，后一 种理解则使人类真正的有别于其他动物。赞同安乐死的人一般都更加重视个人的尊严及其社 会意义上的生存，往往以生命的质量来评判生存的意义、生命的价值。而多数反对安乐死的 人则更注重从人的共性上来看待生命的意义，再大的肉体痛苦、精神折磨甚至是丧失了意识 ，都并不能降低其作为人的意义和生命的价值。就象密尔说的那样，即使是痛苦的苏格拉底 也比最快乐的猪幸福。
如何看待这个分歧？赞同论者认为尊严的死比痛苦的生存更有价值。在这里，尊严成为了一 个标准，但问题是：什么是尊严？绝症患者临终前的痛苦不堪，往往包括肉体和精神两方面 的折磨。感觉到肉体上的痛苦如肢体残缺、组织疼痛等，这些只是医学上的事实，是否能构 成尊严问题，却要因人而异。单纯的肉体痛苦必须经过个体的主观评价才能转化为尊严问题 。而一个生活在社会底层的人如弃儿、乞丐、流浪汉等也许同样感到尊严的丧失，他们是否 也会觉得生不如死？可见，不能断言尊严是死的理由。
赞同论者也许可以进一步附加其他条件来支持其主张，如要正确看待死的意义（死亡本身是 生命的归宿），濒死者的死亡已无法避免，安乐死的本质是由人工来控制死亡的过程（使病人 安乐而死）而不是杀人。但以生的归宿是死来主张一个人结束自己的生命，这应当是非常消 极人生观，也不是劝戒任何人主动死亡的合适理由。另外，何谓濒临死亡？绝症病人也许在 几天内死亡，也许几个月死亡，有些植物人可能会活几年甚至十几年，若要选择一个期限作 为实施安乐死的标准显然不现实。再者，如果安乐而死是要回避死亡之前的痛苦体验，医生 拖延其死亡是对病人的虐待，那么对痛苦的慢性病人而言，医生岂不是在对他们进行更长时 间的虐待？虐待的指责不过是对医生职责的误解和无理的情绪化表达而已。即使缩短病人临 死前痛苦的目的是正当的，手段是提前终止他的生命，法律显然不能仅因目的的正当就当然 肯定手段的正当。
再来看看反对论者的意见。生命神圣的主张固然正确，但这一般不会妨害对一个人生命的 正当剥夺，如对杀人犯执行死刑通常都能被人们接受。但是，若社会和国家应当尊重并有义 务保护病弱者——我们应当如何保护？以谁的标准来保护？如果我们认为病人要求安乐死的主 张是一种不理智的决定，那我们又如何判定保障其痛苦的活着就一定是正确的理智呢？真理 从来都不是投票的结果，以多数人的价值观去替代少数人自己的判断并不总是明智的选择， 历史上的教训常常使人们对“民主的暴政”怀有深深的切肤之痛。
（二）安乐死的个人自由
当人们发现对一个问题无法自圆其说的时候，他们如果不是误入歧途，那就意味着已经到 了答案的门前。人们在安乐死问题上之所以争论不休，其原因或许在于：讨论死是不是一项 权利，从某种程度上说是在讨论一个伪问题。我认为人们真正应当讨论的应是：一个人在选 择安乐死的时候究竟有什么样的个人自由，他是否因此涉及了他人的利益并应当受到法律的 限 制？即我们应当如何行使这种与生俱来的权利？
从一种角度看，个人自由包含在三个相互联系的命题中：第一，自由就是不受他人干涉； 第二，限制自由是因为存在着与自由的价值等同或比自由的价值更高的价值；第三，必须保 留最低限度的自由，即应该给个人保留一定的、绝对的、不受侵犯的自由领域，对自由的限 制不能没有边界。（注：此为消极自由之观点，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社199 6年版，第523～526页。）约翰·密尔在其不朽名著《论自由》一书中，是这样解释前两点的；任 何人的行为，只有涉及他人的那部分才对社会负责；在仅仅涉及本人的那部分，他的独立性 在权利上则是绝对的。在密尔看来，所谓的个人自由与社会自由，其实就是社会所能合法施 用于个人之权力的性质和限度。而对于社会在何种情形下才可正当的干涉个人自由，他提出 了一条著名原则就是：“人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自 由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”（注：约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第1～10页。）这就是学者所称的“伤害原则”或“密尔原则 ”，即一个人的自由若给他人造成了伤害，受到了伤害的人就有权要?�法律对这种自由予�?nbsp;制止。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第547～549页。）
遵循上述自由原则，我们来分析一下安乐死中所涉及到的个人自由问题。
在自愿安乐死中，病人和普通自杀者一样，都有死的意愿。不同的是，自愿安乐死的病人 不能像普通自杀者那样由自己独立完成自杀的行为（一般地，他已经丧失了这种行动能力）， 而必须通过亲属、监护人尤其是医生的帮助才能实现他死的愿望。对于任何能够独立完成自 杀行为的人而言，他无疑有选择死的个人自由，因为在仅涉及他本人的行为中，自由原则主 张任何人“对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者”。（注：约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第10页。）
另外，对自杀行为实际上的无法预防、无法控制，也使得法律一般不便干预自杀。历史上 虽然有过禁止自杀的法律，但那不过是历史留给人们的笑柄而已，自杀最终还是从犯罪变成 了人们的权利。（注：李建军、刘世萍：《从“犯罪”到“权利”：自杀行为的西方法律史述略》，《河南省 政法管理干部学院学报》2000年第3期。）
由于自愿安乐死的病人必须借助他人的行为，其死的自由便不再是“仅涉及本人”的行为 了。亲人和医生若要满足他的愿望，就要冒着杀人的危险，他们不得不考虑其协助行为的性 质及后果。“不得杀人”自古以来就是一个不证自明的道德法则，而从刑法上来讲，有被害 人的承诺并不足以使实施者的杀死行为具有正当性。与病人死的自由相比，“不得杀人”戒 条即使不是更高至少也可算具有同等价值——而应为那些协助者即亲属和医生所必须遵守。 若协助者满足了病人的愿望以后无法避免道德或法律的惩罚，那么他们实际上就是——受到 了伤害。
自愿安乐死既然已经涉及他人，主张死亡的病人就有了对他人和社会的义务，反过来说， 也就是社会取得了干涉的权力。在已经涉及他人的任何行为中，我们的自由都应当是有限制 的。这完全可以用一个最通俗的例子说明：我们挥动手臂的自由止于他人鼻子所在的地方。 密尔还提供了更进一步的观点：“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由”。（注：约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第112页。）比如， 他举例说一个社会不能承认任何人有要求卖身为奴隶的自由，尽管这可能的确是他真实而理 智的意愿。
至于非自愿安乐死的情形，不仅涉及他人协助自杀的问题，在此之前更涉及监护人或亲属 以推定方式代理病人表达意愿的行为。
在医疗中，通常涉及两类推定的授权行为。一类是医患关系中存在的推定授权，即医生的 救治权被认为是来自于病人的明示或默示的授权。比如，针对患者的症状医生进行必要的检 查、开相应的处方、采用适宜的临床手术措施等，一般医生无须征得患者的事先认可，除非 此治疗措施存在几种类似方案且医生的选择会给患者带来无法预料或难以承受的后果时，医 生才有义务征求患者及其亲属的事先认可。另一类推定授权存在于患者一方的内部，即对医 生的上述明示授权本来应由患者本人实施，而实际上病人常常因为其病症的紧急或危重已不 能表达其意志，只能由其亲属或监护人来代理表达选择意愿。
因为目的和手段都是对病人进行救治而非伤害，按密尔的自由理论，医生和患者亲属上述 的行为一般还算不上是涉及他人的行为。但如果是对病人实施非自愿安乐死，性质就不同了 。首先，医生之所以有推定的救治权，其基础在三个方面：1.维护或恢复患者的健康；2.减 少 患者的痛苦；3.拯救患者的生命。这都是患者的根本利益，医生的职责和义务也在于尽力实 现这个目标。但这三个方面并非完全等同，医生的最高使命是拯救病人的生命。因为大多数 医疗手段总会给病人带来痛苦，同时相当数量的病人在治疗后也失去了正常人的健康。所以 ，我们一旦授权医生可以主动为患者采取致死措施，就从根本上动摇了原先医生据以取得救 治权的逻辑基础。其次，病人亲属或监护人的代理授权是否也能毫无限制？单就民法上的代 理理论而言，代理人所有合法的代理行为都必须基于被代理人的某种利益。在医疗中，病人 亲属的代理权的基础也就是医生据以获得救治权的基础，拯救病人的生命同样是这种代理权 的最高来源。据“伤害原则”，医生和亲属实施安乐死的行为涉及了（剥夺）病人的生命权， 法律必须对他们的行为加以禁止。
三、法律的抉择
（一）安乐死中之个人主义自由观的缺陷
安乐死中医生、患者本人及其亲属的行为都已涉及他人，按密尔的自由理论，他们的自由 都应当受到限制。但密尔确定的限制原则其实并非完美无缺。第一，个人自由是否涉及他人 而应受到限制，并非轻易可以判断；第二，部分涉他伤害行为对社会的有益作用被完全忽略 。这就产生两个需进一步探讨的问题：其一，安乐死中病人的自由是否真的可被认为是对他 人造成了伤害，或者，个体行为究竟是自涉性的还是涉他性的，我们究竟如何判断？其二， 若限制自由乃因有比之更高或等同的价值存在，那么部分涉他的伤害行为中是否恰恰就蕴涵 类似的价值？
对于第一个问题，也许人们可以认为任何自杀行为都会涉及他人，比如自杀者可能对家庭 负有抚育子女和瞻养老人的义务，对社会负有贡献其个人力量的义务等等。从道德上看，似 乎确无不涉他人的行为。一个人的行为总在不同程度上（正面地、负面地或二者兼有地）—— 要么涉及特定的某个人，要么涉及不特定的多数人或整个社会。
约翰·密尔基于其个人自由主义的立场，是这样解释的：我们每个人本能地更加关心我们 自己的、而不是别人的利益。人们一般对自己的利益非常清楚，而对别人的利益往往缺乏同 样的了解，尤其是对于别人的特殊利益和兴趣，则更可能是一无所知。因此，我们可以正确 地判断什么时候别人的行为威胁到我们自己的利益，但却没有可靠的根据判断别人的行为对 他们自己利益的影响。所以，法律可以依自我防卫的目的限制自由是合理可行的。密尔认为 ，我们为了别人的利益对别人自由的限制和干涉常常是弊大于利的。并且他更坚决反对集体 意识对个人独立的过分干涉，在他看来“在实际上决定那些在法律惩罚或舆论支持之下要大 家注意遵守的行为准则的主要东西，乃是社会的好恶，或社会中一些有势力的部分的好恶” （注：约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第7页。），因此，社会的主张与个人的见解相比，并不一定就更正确。当然，密尔也为自己的理论 适用设置了一个界限，即它“只适用于能力已达成熟的人类”，对未成年人等“尚处在需要 他人加以照管的状态的人们”（注：约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第10页。），社会还只能进行强制性的保护。
如果我们视安乐死中的病人为密尔所谓的需要他人加以照管的人，无疑，法律可以禁止任 何人对之实施安乐死。反之，尤其是对自愿安乐死的病人而言，按他的理论就很难解决了。 因为如果医生和病人家属不认为病人的死的要求是对他们的伤害，那法律就不应当对病人的 行为予以禁止；或者，病人并不认为自己的生命权在安乐死中受到了任何人的伤害，则法律 对协助实施者的行为也同样不能禁止。按照同样的逻辑，只要被害人不认为受到伤害，杀人 者也有他的自由了。显然，这是荒谬的。问题在于，我们每个人其实并非时时都能对自己的 利益有清楚的认识（像密尔假设的那样），对是否受到他人的伤害的判断除了我们自己个人的 主观认识而外，不可能完全忽视社会集体的替代性判断。
（二）社会集体意识的价值：法律对安乐死予以限制的理由
密尔对集体意识的不信任固然有其合理性，但我们的确也不能否认社会作为一个整体而存 在的特征。整个社会在埃米尔·涂尔干看来，具有其自身的独立性。（注：参见E·迪尔凯姆（埃米尔·涂尔干的旧译）：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印 书馆1995年版，序言及第一章。）人们基于生理学 、心理学和哲学的方法并从个人的角度去看社会现象与社会事实，常常会用错误的方法得出 错误的结论。涂尔干认为生命是一个整体的存在，它不是各种化学元素的简单堆积、相加， 数个要素一经结合都会产生新的现象，而社会也是这样。“社会成员平均具有的信仰和感情 的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”（注：埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第42页。）而这 种集体意识“不是一种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意见，而是深植在人们内心里 的感情和倾向。”（注：埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第40页。）维护这种公共意识和价值准则对于防止社会的崩溃是必需的，美国社会 学家帕森斯认为“这种共同的价值模式之共有……造成了互相适应这种共同的?壑底荚虻娜?nbsp;们之间的连带关系。如果不依附基本的共同的价值准则，集体就会消失”。（注：转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第429页。）
而且，无论是在多元化的社会还是在被认为是一元化的社会中，社会集体意识的价值取向 与个人意识相比通常是倾向于保守或是中庸的，它总是比社会中最保守的人更加宽容，同时 又 会比最激进的人更加谨慎。若它完全站在某一极端来审视并规制整个社会，其给社会唯一能 带来的礼物只能是——动荡、痛苦和灾难。
法律作为一种具有最强约束力的社会规制手段，它常常就具有这种或是被人们认为应当具 有这种略具保守的中庸特征。比如美国联邦最高法院在1896年的布雷西案中，宣布黑白隔离 并未违反美国宪法，但在1954年的布朗案中，却宣布公立学校的种族隔离违背宪法。美国联 邦最高法院以其高超的解释技巧，不仅适时回应了当时的社会现实，也把法律的中庸角色演 绎得淋漓尽致。（注：方流芳：《罗伊判例：关于司法和政治分界的争论》，《比较法研究》1998年第1期。）
法律若要符合其角色要求，在面对安乐死争论时就必须权衡：如果说安乐死中病人的个人 自由的确涉及了他人的利益，那它是否也涉及了对社会集体意识的冒犯？或者，安乐死尽管 是 涉他行为，但它有社会无法抛却的利益而存在被法律容忍并许可的可能？仅依据“伤害原则 ”就要求法律限制某种个人自由显然是社会所不能接受的，如个人的言论自由常常是涉及他 人的行为，但无疑言论自由在给他人带来伤害的同时（如媒体对政府官员的监督性批评），又 的确是社会所必需的一种自由而为集体意识所支持。安乐死行为中究竟有没有这种可以得到 支持的并且是社会所无法抛却的利益呢？能回答这个问题的主体显然和对言论自由的认识主 体一样——不是某个个人，而只能是社会集体。
因此，在安乐死是否应当合法化问题上，其最终的评判标准乃在于看安乐死行为是否冒犯 了社会集体意识。如果这种冒犯是存在的，甚至被认为具有很严重的性质，法律禁止实施安 乐死就是明智的选择。
就目前的现实来看，我认为这种冒犯是存在的。其一，中国社会延续几千年的“孝”的思 想并未因近百年来西方思潮的冲击彻底消失，作为一种集体意识，在今天它仍然深深根植于 每个中国人的心中。父母身患绝症、痛苦不堪，正是对子女孝心的一次考验，任何一个为父 母实施安乐死的人，都无法避免这种传统集体意识的巨大压力。要考证这一点是很容易的， 尽管我们总能看到许多赞同安乐死的社会调查显示，反对的已是少数，但我认为有一个事实 更具有说服力。有人多次在法学院的学生中组织关于安乐死问题的辩论，所有赞同安乐死合 法化的人都似乎振振有辞，但只要反对者诘问一句“你是否会对你的父母实行安乐死”，赞 同合法化的人立即就哑口无言或顾左右而言他。（注：王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年6月版，第513页。）这个例子生动的说明什么才真正是安乐死 问题上的集体意识：即便是最能接受自由民主等现代思想并且也是接受这些思想最多的青年 学生身上，能够决定我们行为的依然是我们最传统的社会意识。其二，“人命关天”、“好 死不如赖活着”，这些中国式的价值观沉淀在国人心中的时间可能比孝道观念来得更长、更 恒久。刘邦入秦，只约法三章“杀人者死，伤人及盗者抵罪”就天下大定，可见对杀人行为 予以惩罚的社会价值。对于任何剥夺他人生命的行为，我们永远都要用最慎重的理由来表达 我们的宽恕。其三，安乐死在世界绝大多数国家的争论以及它被广泛的否定，都表明无论是 在东方还是在西方，社会集体意识对安乐死最终还是投了反对票。
当然，社会集体意识并非永远不变，其稳定性是与丰富多变的个体意识相比较而言的。但 无疑，前者的变化是缓慢的、渐进的、不易察觉和易把握的，后者的变化则常常是迅速的、 难以揣测的。中国目前正在经历一次急剧的但却是相对稳定的社会变革，对安乐死的争论只 是这股急流中的一朵小浪花。个人生死观的变化，可能会随着经济状况、社会地位、文化素 养以及外来文化影响等因素的变化而在某些人身上有明显体现。但整个社会生死观的变 化，却未必会和其他社会巨变一样而产生质的不同。尽管中国迄今为止尚无针对安乐死的明 确立法，但我们的法律却早已接受了安乐死问题的考验。（注：除著名的1987年陕西汉中安乐死案以外，潘希熙在《走向死亡，谁说了算》，《社会工 作》1995年第4期。一文中还列举了从1961年到1995年间发生在中国的5起安乐死案件。）不管是今天我们对安乐死持否定 的态度，还是将来我们对之采取更加开放的态度，从司法的角度看，都将继续面临各种法律 观念的角逐与冲突。对任何个人而言，给自己找个死的理由并不是件多么困难的事，难的是 我们如何同时也给整个社会一个交代。在安乐死案件中，真正能够考验法官的难题，也许不 是那写在法典里的某个条文，而是来自病榻的永恒质问：“我们有死的权利吗”？
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