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将私法作为一个整体的学问(上)(5)

[ 作者:收录网络  加入时间:2006-11-09 16:54:23被读次  来自:Leesuki ]
 

    这种"公"的传统,被English/" class=kk>英语和法语所继承,并延续下来。在English/" class=kk>英语中,"公"是指"属于特定国家和人民"。在18世纪法国的词典中,"公"被解释为"群众的最大部分",是"公知或公明的"、"共同的"、"事关或属于人民全体的"。17世纪,在English/" class=kk>英语和法语中的"public",都带有"公众"之意。后来,又产生了"论争的公众"和"作为批判者的公众"之意。在德语中,从16世纪开始,"?ffentlich"一词被作为"公共的"意义,而进行使用。起初,它的意义是"公知或公明"、"非秘密的或任何人都可见闻的";在17世纪以后,便开始有了"国家"之意。而在18世纪,"Publikum"一词,意指"公众"而得到运用。但人们有理由相信,"直到18世纪末,德国才形成'一个规模虽然偏小,但已经具有批判功能的公共领域(?ffentlichkeit)'"[29]。
   
    而"私"的含义,也来源于拉丁语,意指"被剥夺"的"privates"和"被隔离"的"privus"。具体说来,"privates"是指"剥夺他人所见所闻的现实性"。而在希腊和罗马的传统中,家庭中生活和生命的再生产,是通过奴隶和女性的勤劳来维持的,而这,是隐藏在他人的目光之下的。古罗马的"in privato",有时意指"在家宅之中"。"家"一语,是指"不暴露于众人环视之下的"意思。在English/" class=kk>英语和法语中,至今还残留着这种涵义,即含有"不为人所知"或者"不欲为人所知"之意。当然,这种隐于家庭中的"私的"经济活动演变成近代法中私法意义的范畴,还存在一个冲出家之外而成为市民社会的组成部分的过程。德国著名哲学家和社会学家哈贝马斯(Juergen Habermas, 1929- )教授认为,这一进程实际上在古希腊时,就进行着。
   
    "在高度发达的希腊城邦里,自由民所共有的公共领域(koine)和每个人所特有的私人领域(idia)之间泾渭分明。公共生活(政治生活)在广场上进行,但并不固定;公共领域既建立在对谈(lexis)之上--对谈可以分别采取讨论和诉讼的形式,又建立在公共活动(实践)之上--这种实践可能是战争,也可能是竞技活动。(立法经常委派给外邦人来做,它不属于公共使命。)众所周知,古希腊政治制度是建立在世袭奴隶制基础之上的。公民尽管不用从事生产劳动,但能否参与公众生活还得取决于他们的领主在何种程度上获得自律。从(古希腊的)名称来看,私人领域并非仅仅局限于家庭;动产和对劳动力的支配不再是对家庭经济和家庭支配权的补充,反之,贫穷和缺少奴隶,则会有碍于进入公共领域--放逐、没收财产以及毁掉家庭是一个意思。所以说,公共领域里的地位取决于领主(Oikodespoten)的地位。在领主权威这把保护伞下,生命不断繁衍,奴隶从事劳动,妇女料理家务,生生死死,循环往复;必然王国和瞬间世界一直都隐藏在私人领域当中。"[30]
   
    从这些描述中,我们明显地可以见到政治生活中民主城邦制度的印记,但这其中的政治生活,还不是"平民公共领域"(plebejische ?ffentlichkeit),也不是近代English/" class=kk>英语世界里的"市民社会"(civil society)里的生活形态。因为其中的"私人"是处于家父权和领主权保护之下。但是,它却是"私"的观念的最早萌芽。而在个体的人冲出家庭和封建领主的羁绊,成为一个独立的社会意义的"人"的时候,真正的具有独立自主人格的近代法中的"私人",也就产生了。这也正是哈贝马斯教授在探讨资产阶级公共领域(bürgerliche ?ffentlichkeit)形成过程时,所要告诉我们的:一方面,商品交易冲破家族经济的界限,小家族的生活圈与社会再生产的生活圈相区别,社会生活圈的谈判作为私人相互间的问题而独立于国家权力;而另一方面,"论坛"或"沙龙"中的自由论争,特别是艺术和文学的论争激烈,通过"论争公众"形成"文艺公共圈",其中出现了"政治公共圈"。而这一点也告诉我们,私法制度必须有一整套社会制度构成作为背景,它包含了一个社会整体性的进化;而在这种整体性进化中,蕴含了一个大陆法传统的"私的"空间和观念。并且,这种"私的"东西,是与"公的"国家权力和政治生活相互关联的。可见,"公法"与"私法"的区别,只是在一种相对意义上,才可能存在。从这个意义上说,我们并不能以所谓私法领域出现了一些国家权力主体或一些强制性规范而认为"私法"已经"公法化"了。

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