我国刑法中规定:知识产权侵权(除专利侵权外),情节严重的,均须负刑事责任。这里讲的“情节严重”,绝不仅仅是说“损害赔偿责任”越大、赔偿数额越高的,越要负刑事责任。在这里,“损害赔偿责任”与刑事责任并不像有的学者论述的那样,发生了“重合”,这两种责任是不可能重合的。要讲清这两种责任,仍须回到Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ的区别这一根本问题上去。Ｔｏｒｔ(负赔偿责任的侵权行为)的责任仅仅是,也只可能是民事的;而涵盖了Ｔｏｒｔ的Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ(真正意义的“侵权行为”)则涵盖面要大得多。从一个角度,它涵盖了Ｔｏｒｔ之外的,与“过失”、“实际损失”等并无关系的侵害行为;从另一个角度讲,它又涵盖了Ｔｏｒｔ责任根本解决不了的,即不仅有过失,还须有故意,同时危害了公共利益的(即应负刑事责任的)严重侵权行为(即ＶｉｏｌｅｎｔＩｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ)。这一部分责任,与Ｔｏｒｔ责任也是并列的。外国学者(例如冯•巴尔)在“四要件”之下论“Ｔｏｒｔ”(侵害赔偿责任);我们的学者,则在“四要件”之下论“Ｔｏｒｔ”、“Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ”与“ＶｉｏｌｅｎｔＩｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ”。帽子之与头的不能相适,是显而易见的。
   
   
    五　对我国侵权法结构的建议
   
    对比《欧洲比较侵权行为法》一书,我们可以看到:2002年底提交全国人大的《民法》(草案)中的“侵权责任法”一篇(可简称“侵权篇”)的“一般规定”,仍旧沿袭了《民法通则》第106条。这种的结构的缺点是十分明显的。
    第一,一部分内容与同一部法中“物权篇”的“物权的保护”重复,却又在是否需要“四要件”(至少是“过错”要件)方面与后者冲突。让人无法区分在什么情况下,承担“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除危险”等等的侵权责任以过错为要件(如“侵权篇”所规定),在什么情况下负同样的责任又无需以过错为要件(如“物权篇”所规定)。
   
    第二,在“一般规定”之外,这一“侵权篇”实际上仍旧涉及或绝大部分只涉及民法通则第134条9项侵权责任之一的“赔偿责任”。原因也很简单,因为虽在一般规定中讲了“停止侵害”须以过错为要件,但为什么要如此,从法理上根本讲不通,所以接下去就只能避开这些本不应以过错为要件的责任,只能仅仅去讲确实应当以过错为要件的赔偿责任。
   
    第三,迄今为止,一部分民法学者要求在合同篇与侵权篇之上,设一个“债权总则”。当然也有一部分学者不同意。[28] 其不同意的理由我大致赞成,不打算在这里重复。除此之外,还有两点理由是:1 民法学界通说认为财产权下覆盖着物权与债权。而现有民法草案“侵权法”中所含的“停止侵害”的一部分(如停止精神权利侵害),赔礼道歉等等责任,是什么“债”,又属什么样的财产权?从司法实践角度看,中国最高法院的“精神损害赔偿”司法解释中,可以看到有一大部分侵害精神权利(虽然属于“侵权”)的行为是不能让行为人负财产或金钱赔偿责任的。将这一部分“侵权责任”放在“侵权篇”中,“债总”这种财产权的总则,就无法把它们“总”进去了。于是我们不仅在民法基本理论上看到了“财产权包括物权与债权”的说法出现了无法解释的盲区(无需赔偿的那部分侵权之债,属于什么“财产”?)而且可预见到“债总”中的内容,必然与“侵权篇”中赔偿之外(及有财产利益之外)的侵权责任“文不对题”。2 把物作为财产的体现者还可以说得通,而把行为成为作为财产的体现者,则除“服务”这种行为外,大都很难说得通了。
    在认真读过《欧洲比较侵权行为法》之后,在仔细研究过法、德、意、荷诸国民法典的相应侵权赔偿责任条款之后。我个人得出的结论是:把“Ｔｏｒｔ”译为“侵权”并引入中国法律,可能是“从欧及日,从日及台”,我们又不加分析地承接自日、台的民法用语及理论上又一误区。《日本民法典》将德国的Ｄｅｌｉｋｔ ｓｒｅｃｈｔ或英美的ＬａｗｏｆＴｏｒｔ在日文中以“不法行为法”相对应。用语上与Ｄｅｌｉｋｔ是相近的。日文中本无“侵权”一词。在《日本民法典》的中译本“侵权行为”第5章中,只含有关于侵权损害赔偿条文。因此其“过错”等要件,绝不会套用到“停止侵害”、“排除防害”、“赔礼道歉”等等上面去。就是说,它对司法实践并无危害。只是“题”(形)欠妥,而“文”(实质)则仍旧是对的,即其中确实仅仅涵盖Ｔｏｒｔ行为。台湾再转译日文,Ｄｅｌｉｋｔ(或Ｔｏｒｔ)就被译成了“侵权”。同时“Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ”也同样译成了“侵权”。问题就来了。这里问题的关键是我们承接过来后,加以扩充。不仅正确地把属于Ｔｏｒｔ的行为放入“侵权行为法”,而且错误地把一切属于Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的行为也全部放进来。这就形、质皆错,给司法进程,给权利人维权的路上设满了本不应有的障碍。最可怕的后果就是:对于一切侵权行为人,只有先认定其有过错,才能确认侵权(Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ),进而才可能要求他停下来,否则他有权一直干下去!