所谓不起诉案件的听证是指检察机关对于审查起诉部门拟作不起诉决定的案件，组成专门的听证小组，以听证会的形式，公开听取被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述和辩解，听取公安机关及发案单位的意见，为检委会做出决定提供参考性和借鉴性意见的一种内部工作制度。[3]不可否认，检察机关通过听证方式全面了解当事人及有关部门的意见，向他们介绍案件情况和有关政策、法律，不仅有助于案件双方在案件事实和法律适用上消除分歧，统一认识，还有助于检察机关对案件正确作出不起诉的决定。[4]但是，我们认为，实行不起诉听证程序的出发点虽然是好的，但其并不理所当然地具有正当性，因为它并无存在的根基。

首先，实行不起诉听证无法律依据。翻阅我国刑事诉讼法以及相关司法解释，不难发现我国没有任何有关不起诉听证方面的规定。一些地方在没有法律规定的情况下，实行听证程序是对法律的突破，其合法性应予以否定。当然，这并不是说我们一味反对在法律没有明确规定的情况下就不能作某些有益的尝试。但是这种尝试的前提条件必须是依法合乎理性地进行。因为，按照“依法治国”的要求，司法实践中的任何活动都必须以遵守法律为前提，否则，再好的愿望也会适得其反。也许有人会说“法无规定皆自由”。但依笔者浅见，“法无规定皆自由”针对公民个人也许恰当，但对于拥有强大检察权的检察机关来说就失之千里了。试想，如果“法无规定皆自由”也可以套在检察机关头上的话，那么检察机关就可以理直气壮地为自己寻找并设计一些法律没有授予的权力。这难道不荒谬吗？其危害也是不言自明的。另外，有文章称不起诉听证制度的法律依据是刑事诉讼法第139条的规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”[5]但是，“讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”，只能靠听证程序才能进行吗？显然不是。其实“听取意见”并非难事，但我们有必要煞费苦心地人为地额外地设计一些易受非议的劳民伤财的程序吗？

其次，实行不起诉听证制度违反了法理。从广东、河南等地司法实践来看，不起诉案件听证会无论从会议的程序还是从会场的布置上都与法庭审判有着极其相似之处，尤其是听证由主诉检察官主持进行，当事人双方共同参与，对外不公开，这就形成了一种类似控辩审三方参与的机制，[6]更是和法庭审理有“异曲同工之妙”。但笔者以为，这种作法容易混淆检察权和审判权之间的界限，不利于维护审判权的独特品格，降低了法庭审理的威严。

在现代刑事诉讼中，检察和审判虽然一个都不能少，但二者均有各自的特性与运作模式，二者并不能相互串通。对于掌握终局裁决的审判机关而言，必须对案件涉及的人和事进行充分了解，必须全面、客观地对案件形成直观的感受，只有这样才能减少错误、作出正确的裁判。因此，它要求采用法庭审理形式，双方当事人共同参与、平等对抗，法官居中裁判。而检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，对案件只是形成阶段性认识，往往通过“单方行动”来完成阶段性成果，并遵循“一体化”原则，通过“上命下从”来纠正错误。因此，它不需要象法院那样采用法庭审理那怕是相类似的形式。

另外，不实行听证制度，也许有人担心某些检察官搞“暗箱操作”、滥用不起诉权。但是，实行听证制度就能有效地防止不起诉权的滥用吗？我看未必。在我国诉讼程序尚未成熟的今天，谁能保证诸如“庭审形式化”似的异化现象不会在听证程序中上演呢？因此，我们认为，对于如何制约不起诉权的滥用问题，任何来自外部的约束并非奏效，最重要的还是在于执法者自觉自律。