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德国刑法上的追缴与没收：规范的基础、结构及其适用(4) |
[ 作者: 收录网络 加入时间:2006-11-09 15:55:30被读次
来自:Leesuki
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如果追缴的多于行为人所得的纯利，追缴无疑就具有了附加刑罚的特征。可是，这必然导致与罪责原则之间的重大问题，因为追缴是以行为人实施的实现犯罪构成要件的违法行为，而不是以行为人的罪责为首要前提。如果立法者仅仅要求存在“违法行为”，而不是有责的行为，那么这种带有刑罚成分的毛利原则就是成问题的；但是对于存在罪责的情况，如果坚持没有刑罚成分的纯利原则也是违反罪责原则的。因此，对于这种困境，如果不想因违反罪责原则而把对于追缴的现行规范全部解释为违宪，或者与立法者体现在规范中的明确意志相反，仍然坚持纯利原则，目前唯一的就是“分解式解决办法”：行为人有责地行为的，作为附加刑罚将犯罪行为的毛利予以追缴；对此等额外的负担，在量定自由刑或罚金刑时，应当做有利于行为人的考虑。行为人无责地行为的或者行为人为他人实施违法行为，而该他人因此取得财产利益，追缴适用于该他人的[61]，罪责原则禁止将超过纯利部分予以追缴；因此，必须在扣除所生费用后，将追缴限制在实际获得的利益上[62]。由于违法行为的连接点和坚持纯利原则，在量刑的时候，就不允许追缴影响对行为人的刑度[63]。简而言之，存在罪责，则实行毛利原则；缺少罪责，则坚持纯利原则。
（六）追缴还可以扩大到那些不是从目前追究的行为而是从其他的“违法行为”所获得的对象。扩大追缴（追缴的特殊形式）[64]的目的在于剥夺从有组织犯罪中所获得的所有财产价值。这里的有组织犯罪是指表现为职业和团伙等典型组织形式的伪造货币、拐卖人口、团伙盗窃和窝赃、制毒贩毒等犯罪[65]。这一扩大了所涉对象范围的措施主要适用于以下情况：在犯罪人处发现了财物（尤其是现金或银行帐户），鉴于其较少的合法收入，有足够的理由相信，这些财物来源于违法行为。如果行为人满足了职业或团伙犯罪行为的特殊犯罪构成要件[66]，追缴就可能延伸到所发现的所有财物。
1．扩大追缴的先决条件是：行为人必须实施了（不必要是有责地）实现前面提到的特殊犯罪构成要件的违法行为，且必须有足够的理由认为，在行为人处发现的财物（也可能属于第三人）是用于该违法行为或因该违法行为而获得，或者是用于其他违法行为或因其他违法行为而获得。鉴于追缴对象范围的扩大，而且这些所及的对象来源和出处必须是违法行为，并且这些违法行为不是正在运行的诉讼程序的对象，也就是说，要审判的原因（连接）行为和来源（出处）行为[67]，对于这些有问题的对象，不必要是相同的[68]。
2．扩大追缴的客体及于一切涉嫌违法而得的收益和补偿，特定物的扩大追缴于追缴之时部分或全部已不可能的，追缴其行为时的折价。普通追缴不得适用于被害人有私法上的返还请求权的情况，与其不同的是，扩大追缴并不能因此而排除适用。一旦满足了扩大追缴的先决条件，国家就对这些对象享有了所有权。虽然私法上的请求权不能阻却扩大追缴的适用，但是，因扩大追缴而行为人返还不能的被害人还是应该拥有对于国家在民法上的返还请求权。令人费解的是，立法者是基于何种考虑而没有象普通追缴一样顾及个体被害人的权利。
扩大追缴受到的批评是多方面的。首先，扩大追缴超越了其目的。因为追缴扩大的部分还包括行为人不是参与“有组织犯罪”而是因其任一私自的违法行为所获得的财物；将追缴扩大到毒品贩子因私自盗窃所得的金额，不符合该措施与有组织犯罪作斗争的目的。其次，与追缴一样，扩大追缴也无视罪责原则。因此只要扩大追缴采用毛利原则，则它就是刑罚制裁，也因此，只有在有责地实施原因行为或来源行为的情况下，才能适用扩大追缴[69]。但是，现行立法上的违法行为不关罪责。再次，对于被判刑人实施来源行为和追缴对象来源于来源行为这两个扩大追缴的先决条件的证明，立法只是要求达到“有情况表明”[70]的程度即可。这种证明要求的降低，很难符合“事实不明有利被告”[71]的法则，因而遭到了很多有根据的批评[72]。明显与怀疑法则（即 “事实不明有利被告”法则）不一致的是在采用毛利原则时扩大追缴措施的刑罚特征。既便扩大追缴采用纯利原则因而具有“准请求返还”的特征，在刑事诉讼中，因为有要被科处刑罚的犯罪行为，仍然需要满足刑事诉讼法中规定的严格的证明要求。因此，实务见解通过合宪的限制性解释对这一降低的证明要求进行了修正：如果法官基于已经穷尽合法手段收集来的证据和证据评价，对所得物的违法来源形成了无疑的确信，始可科处扩大追缴[73]。由此，法院现在适用扩大追缴时，就必须无疑的确信：行为人实施了原因行为，实现了来源行为的犯罪构成要件，且追缴对象源自于该来源行为。如果在原因或来源行为方面不能证实行为人的罪责，追缴就只能适用纯利原则[74]。最后，扩大追缴措施也有诉讼程序方面的问题，因为它无视刑事诉讼上的控诉原则：由于扩大追缴的对象可能涉及许多犯罪行为，立法者期待被告人自己对所指控的所有犯罪进行辩护，而这些犯罪的指控需要具体但又根本无法具体为象仅涉及原因行为一样的指控；刑事诉讼程序的对象如此就变得漫无边际，除过积极证明其合法来源的努力外，被告人的辩护虽然是很好的立法期待，但是它是不可能的。因为指控不全是具体的，针对不具体的指控的辩护就无法进行。程序方面的另一重要问题是，它违反了反对自我归罪原则。根据该原则，对任何人不得强迫其自证其罪。从该原则可以推导出来的规则是：不能由于被告人行使沉默权而得出对被告人不利的结论。在扩大追缴的情况下，如果被嫌疑人要想继续占有其所得，多多少少都受到了对其所得进行供述的强制。从这些供述中可能得出对其不利的结论。总体看来，扩大追缴的制度尽管能够有限地满足犯罪学上的期待[75]，但是它在基本法及实体和程序刑事法体系中存在的合法性基础是特别值得怀疑的，因此有学者主张废除该措施[76]。
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