[摘  要] 法院调解也应实现正义。法院调解中的正义包括实体正义和程序正义两个方面，但其具体标准与审判中的正义标准并不相同。只有按照法院调解的正义标准重塑我国的法院调解制度，才能让这一“东方经验”重放光彩。

　　[关键词] 法院调解；实体正义；程序正义

　　法院调解在我国有着悠久的历史，在国际上也享有盛誉，有“东方经验”之称。细看我国多年的法院结案情况，我们不难发现调解结案率一直很高。由此，我们不无佩服我国人民以和为贵的精神、法官调解的艺术以及法院调解的魅力。然而，近几年来，这一制度招致广泛的批评，现行法院调解的原则、范围等一系列的规定都成为质疑的对象。但透过这些质疑，却始终理不出一个头绪，正所谓“剪不断，理还乱”，总觉得缺少些什么。或许是学者们的忽略，正义作为法院调解的基石受到了大家的冷落，至今未有详细论及正义和法院调解之间关系的论著。笔者不揣浅陋，拟就法院调解中的正义及其实现作一探讨，以求教于同仁。

　　一、法院调解中的正义

　　众所周知，古今中外，关于正义的讨论可谓无休无止，关于正义的著述也是汗牛充栋，但无论是正义的各种理论学说还是正义的各种具体标准，似乎都是为审判制度而设，法院调解并未纳入考虑的范围。其实，法院调解也应该实现正义，正如戈尔丁在《法律哲学》一书中所论述的“程序公正的诸标准”是为仲裁而不是为审判设立的，但这些标准却被引用于审判程序之中，并成为判断审判程序公正与否的标准。

　　一般而言，正义包括实体正义和程序正义。实体正义是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准，而程序正义则是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。[1]法院调解所实现的正义也应包括这两个方面。但法院调解实现正义的标准有其特殊性，不能和审判的正义标准相混同。

　　简而言之，审判的实体正义乃是“给每个人仅属于他的东西”。[2]而法院调解的实体正义乃是充分尊重当事人的意志和处分权。正如日本著名法学家棚濑孝雄所说：“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该只是从侧面促使当事者自主解决纠纷的制度装置。”[3]法院调解应尊重当事人的意志，在调解过程中，法官应尽量避免对双方争议的直接干预，而当事人应当充分发挥其积极性和主动性，就纠纷的具体解决进行协商和讨论。如果当事人不能决定协议的内容，而不得不听从法官的指令，则合意就不是真正意义上的合意。同时，调解协议的内容是当事人双方对自己权利处分的结果，法院应予以认可。只有强化当事人的处分权，才能使合意解决纠纷的功能真正发挥作用。

　　有学者认为，法院调解虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，[4]这不无道理。但法院调解是建立在当事人完全自愿的基础之上的，调解结果是当事人处分权的体现。法无禁止即权利，牺牲一部分的合法权利以换取其它方面的利益完全是当事人权衡后的选择，“没有哪个人会为了找回一块银子而付出一块金子的代价”。因此，在法院调解中，实体正义的实现是当事人自由意志和处分权的尊重。

　　“一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序正义的程序”。[5]调解结果得到当事人的认可，不仅取决于实体正义的实现，程序正义的实现也是必不可少的。程序正义对法院调解有多方面的要求，在这些要求中，主要包括以下四项：

　　首先是调解法官的中立。“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不得作自己案件的法官。调解法官不得与案件有着任何形式的偏私，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。如果调解法官不中立，则必定会引起当事人的猜疑和不服。正如戈尔丁所言：“经验表明假如一方当事人有理由怀疑纠纷解决者有偏向，那么调解程序就被破坏了。而且即使能保持双方接受条件，受委屈的一方仍很可能予以拒绝。冲突中的个人之所以把纠纷提交第三者，是由于对他的中立性有着共同信任，这一般来说是取得成功结果的必要条件。”[6]

　　其次是当事人双方的参与。“一切肮脏的事情都是在暗箱操作中完成的”。[7]调解的结果建立在双方当事人的合意之上，如果当事人不能参与调解的全过程，就很难说调解是双方当事人合意的结果。正如一句法谚所说，“正义不仅应得到实现，而且要以看得见的方式加以实现”。

　　再其次是程序性自由。所谓程序性自由是指当事人有权自由处分自己的程序性权利。具体而言，程序性自由包括两个方面：第一，当事人有权自由决定解决争议的方式。调解与审判是法院解决纠纷的两种方式，调解不是审判的前置程序，当事人完全可以放弃调解而直接进入审判程序；第二，调解程序的开始、进行和终止由当事人决定。在调解程序中，当事人居于主导地位，而法官处于辅助的地位，法官只能促使双方达成协议，但不能主导调解程序的进行。

　　还有一项就是及时调解。尊重当事人自由意志的表现之一就是当双方无法达成合意时，法官及时判决。如果在调解不成时，法官不仅不终结调解程序，相反，对调解久拖不决，致当事人筋疲力尽，最后当事人不得不勉强接受调解。这样的调解结果同样不能让当事人信服。

　　站在正义的高度来审视我国的法院调解制度，似乎更能准确发现现行法院调解弊端之所在。正义作为法院调解的基石，为统一改革目标明确了方向。因此，明确法院调解正义的标准，以此为界，重新设计和勾勒我国的法院调解制度，定能让这一“东方经验”重放光彩。

　　二、法院调解中正义的实现

　　（一）我国法院调解的特点

　　法院调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。[8]我国法院调解具有以下特点：

　　1、法院调解是人民法院审结案件的一种方式。从审判实务看，调解是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段和方式，调解结案率一直很高。

　　2、法院调解是民事诉讼的一项基本原则。长期以来，法院调解被视为我国民事审判工作的优良传统。我国民事诉讼法在总则部分将其确定为一项基本原则（第9条）。

　　3、法院调解贯穿于审判程序的始终，既可以庭前调解，也可以在审理中调解（第128条）；一审程序可以调解，上诉审程序也可以调解（第155条）。

　　4、法院调解既可以依当事人的申请而开始，也可以由法院依职权主持双方当事人进行调解活动。后者在司法实践中占多数。

　　（二）法院调解中实体正义的实现

　　法院调解的实体正义是充分尊重当事人的意志和处分权。对此，我国民事诉讼法也有明确规定。首先是自愿原则的规定。人民法院进行调解必须在当事人自愿的情况下进行（第9条）。其次是处分原则的规定。民事诉讼法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。是否进行调解，如何达成调解协议都是当事人处分自己所享有的民事权利和诉讼权利，受到法律的保护，法院不应加以干涉。这为实现法院调解的实体正义奠定了基础，但立法和实践中还存在一些与法院调解实体正义不一致之处：

　　1、查明事实、分清是非原则。民事诉讼法第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。一般而言，查明事实、分清是非是对审判人员的要求，是法院裁判的前提和基础。法院在作出判决时，必须在判决书中写明判决认定的事实理由和适用的法律依据。因而，在判决中，查明案件事实是极其重要的。而调解的基础是当事人的合意，调解结果在一定程度上可以同案件事实相分离，只要当事人通过协商、对话，就实体权利义务达成一致协议，即可解决纠纷。民事诉讼的最终目的是为了彻底解决纠纷，因此，在调解中，即使案件事实并不完全清楚，只要当事人协商一致，也不会妨碍调解协议的效力，因而将“查明事实、分清是非”作为法院调解的原则是不恰当的，应当予以取消。

　　2、合法原则（规定在第9条中）。合法原则包括两个方面：一是人民法院主持双方当事人进行调解活动，必须按照民事诉讼法规定的程序和原则进行；二是当事人双方达成调解协议的内容必须符合有关法律的规定。对此，有学者将其归纳为程序上的合法性和实体上的合法性。[9]诚然，调解在程序上具有一定的灵活性，但这并不等于调解可以毫无秩序。只有严格按照民事诉讼法的规定进行调解，才能充分维护当事人的诉讼权利，才能使调解活动真正建立在当事人自愿的基础上。不过，既然民诉法规定了调解程序，违反调解程序即属于违法，不必再通过确立“合法原则”重复规定。在司法实践中，当事人在调解协议中往往作出一定的让步，这表明调解协议的内容不可能完全符合实体法的规定。可见，调解协议的内容并不要求完全合法，只是要求不得与实体法中的禁止性规定相抵触，不得违反社会公序良俗和社会秩序，不得损害第三人的合法权益。
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（三）法院调解中程序正义的实现

　　对照法院调解程序正义的标准，可以发现我国立法和司法实践中还存在一些问题，只有解决这些问题，完善法院调解，才能在法院调解中实现程序正义。

　　1、调解法官的中立。程序正义要求调解法官处于中立的地位，与案件不存在任何的关联。在我国，法院调解是法院审判方式的一种，当事人在调解程序中同样可以行使申请回避权，以保证调解法官的中立。

　　2、当事人双方的参与。程序正义要求双方当事人参与调解的全过程，对此，民事诉讼法未明确规定。而司法实践中，调解法官大多单方面与当事人接触，甚至尽量避免当事人面对面的协商，以此最终促成调解，当事人没有能够参与调解的全过程，正义没有以看得见的方式实现。有学者认为这种调解是“‘背靠背’地进行，即双方当事人不见面，由法官分别在当中穿梭斡旋。这种在实践中被认为是最行之有效的办法，即能避免双方当事人面对面地吵架，影响‘关系’或‘情绪’，提高调解的成功率，又能使双方当事人均摸不清对方的意图，使法官手中留有余地，便于‘斡旋’”。[10]

　　3、程序性自由。调解程序应根据当事人的申请而开始，而不能由人民法院依职权主动采取。当事人在调解过程中无法形成一致意见的，可以拒绝继续进行调解程序而转入审判程序。而在司法实践中，多数案件是由人民法院依职权主动进行调解的。从表面上看，依职权主动进行的调解，以当事人同意为前提，并未违反自愿原则。但实质上，当事人对行使审判权的法官往往有种敬畏和服从的思想，当法官提出调解时，当事人不可能不考虑法官的意见。

　　此外，在我国，调解法官就是审判法官，法官具有双重身份，作为调解者，他只能引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人双方达成调解协议；但是作为审判者，他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位，如果无法达成调解协议，在随后的审判中调解法官还可以担任审判法官，因此，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。审判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出审判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。日本学者棚濑孝雄说过：“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加的种种压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能，是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。”[11]

　　对此，有学者认为应将调解程序与审判程序分开，进入诉讼程序后就不允许再调解；[12]还有学者主张应当废止现行立法意义上的法院调解。[13]第二种主张有其合理性，但也会因此付出巨大的代价。在现实生活中，法院即使作了判决，纠纷也未必就得到解决。因此，第一种主张比较可行。

　　4、及时调解。法院调解的另一目标就是尽快解决纠纷，提高诉讼效率。但实践中，调解法官的双重身份使重调轻判成为主流。与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；最后，调解是一种风险小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，法官会尽量选择调解结案。如果当事人不愿调解，法官就久拖不决，“以拖压调”。

　　（四）我国法院调解制度的重塑

　　综上所述，笔者认为，我国的法院调解制度应在以下几个方面加以明确规定：

　　1、将自愿原则和处分原则规定为法院调解的原则，取消查明事实、分清是非原则和合法原则。同时还应规定，当事人达成的调解协议的内容不得与实体法中的禁止性规定相抵触，不得违反社会公序良俗和社会秩序，不得损害第三人的合法权益。

　　2、调解程序只能在审判程序之前进行，进入审判程序后就不能再启动调解程序。但法院调解不是必经程序，当事人可以拒绝适用调解程序而直接进入审判程序。

　　3、调解法官不能再担任同一案件的审判法官。对此，当事人如果发现审判法官是调解法官的，可以行使回避权。

　　4、明确规定当事人应充分参与调解的全过程，调解应向当事人双方公开。如果当事人未能充分参与调解过程，不仅可以拒绝达成调解协议，而且可以以未参与调解为由申请宣告调解协议无效。

　　5、调解程序的规定。这包括三个方面：第一，调解程序的开始。调解程序因当事人的申请而开始，具体操作如下，在当事人起诉或上诉以及法院向对方当事人送达传票时，法官应告知双方当事人可以申请法院进行调解，如果双方当事人都有调解意愿，并向法院递交调解申请书的，则由法官开始主持调解。第二，调解程序的进行。在调解过程中，当事人应本着互谅互让的精神，就纠纷的解决达成一致意见。法官则以中立者的身份参与调解，使当事人在法院提供的对话机会下，尽量达成一致意见。第三，调解程序的终结。调解可以因当事人双方达成调解协议而结束，也可以因当事人放弃调解而终止。为了提高效率，同时也为了避免当事人调解意见反复不定，或者借调解之机拖延履行义务的时间，立法还应明确规定调解的时限，在一定时限内，不管是否达成调解协议，调解程序都将终止，而进入审判程序。

　　参考文献：

　　[1]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第53-54页。

　　[2] [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

　　[3] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第54页。

　　[4] 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国人民大学出版社1992年版，第123页。

　　[5] [日]谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第376页。

　　[6] 戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第221页。

　　[7] 王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。

　　[8] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第200页。

　　[9] 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第535页。

　　[10] 景汉朝、卢子娟：《经济审判方式若干问题研究》，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第16页。

　　[11] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第13页。

　　[12] 章孝武：《论诉讼和解》，《法学研究》，1998年第2期。

　　[13] 赵学良：《从法院调解到诉讼和解》，《中央政法管理干部学院学报》，2000年第1期