论文摘要
清算人在我国立法中被称为破产清算组,是指破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算事务的专门机构。主要从五个方面进行论述：第一破破产产清算人的法律地位。分别从国外有关破产清算人地位的几种学说 、国内有关清算组地位的几种观点进行论述。第二破产清算人的选任。破产清算人的选任方式，在国外立法中存有差异。有院选任的，有由债权人会议选任的等。第三破产清算人的职责。破产清算组成立后，应全盘接管企业，主要履行八项职责这里不再赘述，详见论文。第四破产清算人的一般义务和报酬。我国立法既没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组成员报酬的规定，这与国外的规定相差甚远。第五完善破产清算组的几点建议。分别从四个方面进行阐述，详见论文。

破产清算人，在我国立法中被称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故有必要成立专门的清算机构。破产清算人是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机构或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和终结，与破产清算组的关系至为密切。本文对破产清算人的法律地位、职责、义务和报酬等进行了阐述并指出了完善我国破产清算人的制度和建议，以期对破产立法和司法实践有所效益。
一、破产清算人的法律地位
破产清算人类似于我国破产清算组的组织，在国外立法中均有规定，（注：日本破产法称之为破产管财人，德国称之为konkursverwalter，英美称之为trustee，法国称之为syndie，我国台湾称之为破产管理人。为叙述方便，下文适用的破产管财人、破产管理人、破产受托人等均指代该机构。）但就其在法律上的地位，国内外理论界众说不一。
（一）国外有关破产清算人地位的几种学说
关于破产清算人在法律上的地位，国外理论界主要有以下几种学说：
1、代理说。代理说是最早关于破产清算人法律地位的一种学说。该说认为，破产清算人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权力。代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产清算人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。
2、职务说。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，从而破产清算人应视为类似强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。
3、财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成立以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。
（二）国内有关清算组织的几种观点
1、特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及《企业破产法》的规定看，代理说、职务说及财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语，因而，清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。
2、破产企业法定代表人说。该说认为，清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：（1）破产程序性质上类似于清算，而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业破产法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债权人，只能是清算组。（2）破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿，因而清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。
3、清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动。国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组该清算法人机关的资格。该说对“破产企业法定代表人说”持批评态度，并指出其不能解释我国《企业破产法》第35条规定的否认权的行使及其效力问题。
4、双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主题，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
5、破产财团代表说。持此观点的学者主张，在我国颁布正式的破产法时，应采用“破产财团”的概念，相应地赋予其独立的人格，破产清算组成为破产财团的代表人。
二、破产清算人的选任
破产清算人的选任方式，在国外立法存有差异。有由法院选任的，如日本；有由债权人会议选任的，如英、美；[1]（p353）也有以法院选任为原则，而允许由债权人会议另行选任的，如《德国破产法》规定：“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院责任，法院可拒绝任命被选出的人。”
关于破产清算人的人数，大多任命一人，也有任命多人的，如《日本破产法》规定，法院认为必要时，可以选任数人，有数人时，共同执行其职务，经法院许可可以分管职务。但第三人对破产管财人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。然而在实践中，日本很少选任复数管财人。《德国破产法》则规定：“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。
关于破产清算人的身份，各国并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任，但基于破产人清算系专司管理和清算事务，故以会计师、律师，或其他通晓计算、经营、法律、经贸知识的人士为宜。破产清算人的任职条件，有些立法作了具体的要求。如英国1986年《破产法》要求在各种破产程序中任职的人限于该法承认的从业人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为（但对官方接管人不适用，其权限另有依据）。英国担任破产案件从业人员应具备的条件分为积极和消极两种。消极的条件首先是公司或其他法人不能充当，必须是自然人；其次，不是未经解除债务责任的破产人，不是曾经被法院判决宣告因犯精神病而无处理自己事务能力的人。积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部的个人执业许可。目前，这些团体或者为会计师协会，或者为律师协会。[2]（p103）法国破产程序中的清算人由法院从全国委员会制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当，法院得依职权或依申请调换清算人。目前，法国全国破产清算人约有500人左右，并且组成了破产清算人行会，该行会制定有行会纪律。[2]（p219、p241）美国的破产操作也是主要依靠中介组织，美国的中介组织非常发达，它们直接参与破产工作的进行。任何破产案件都离不开律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织等。许多律师、会计师、投资分析家、受托人等专业人员分别受聘于法庭、债权人、债务人，从事大量的资产评估、财务分析、投资预测、法律代理、重组规划、资产清算等项工作。[3]（p103）又据了解，日本司法省曾于明治26年（1893年）颁布一个训令，规定破产管财人的积极条件为：（1）年龄在25岁以上；（2）有整理财产的能力；（3）熟悉会计事务；（4）通晓法律知识；（5）熟悉商业交易规则等。其消极条件为：（1）犯重罪者；（2）拒服兵役者；（3）受破产宣告未复权者。日本学者还指出，即使能满足一般性资格条件的人，如与事件有利害关系，容易被怀疑能否公平地执行职务的人，也不应选任之。[4]（p63）
我国现行立法在清算组成员的产生方式和身份要求上采取不同于国外的做法。根据《企业破产法》和2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。并且立法没有统一的积极或消极资格条件的要求，此与国外立法大多由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产清算人相比差异甚大。
需要指出的是，我国现行立法基于其适用主体多为全民所有制企业以及破产案件的处理牵涉各方面利益的客观实际，其用意可能在于直接寻求政府有关部门的支持、协调、配合甚至参与。但问题也便由此产生：其一，被指定人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到案件处理中去，且随着案件的增多会不会影响政府部门的正常工作；其二，来自这些部门的人员是否都适于破产案件的清算工作，是否具备必要的专业知识和技能，是否通晓必要的破产法律知识。其三，由这些人员构成的清算组，其工作效率如何？清算工作的客观公正性能否得到保证？其四，被指定的政府工作人员的报酬是从破产财产中支付或是由被指定人员在政府中领取报酬而向法院尽义务？其五，被指定人员产生违法失职行为时如何承担责任？是个人责任抑或是单位责任？如系单位责任，其根据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且要求其对轻微过错的失职行为负责，于理是否相通？
正是由于理论上和实务中遇到的上述种种难题，有学者提出了清算组产生方式走向市场化的如下建议，即“清算组组长由人民法院从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所的专家中指定，清算组成员由组长选聘，报人民法院批准”。[5]（p33）应当承认，由社会中介组织承担日后大量的破产清算事务是符合社会实践发展的趋势的，但这既有赖于中介组织的进一步发展、壮大及其公正性和权威的进一步增强，又有赖于一套完善的破产法律制度的建立及与之相适应的良好的法律实施环境。
三、破产清算人的职责
破产清算组成立后，应全盘接管破产企业，并全面负责破产财产的保管、清理、估价、分配等事宜。基于清算组现实接管和占有的计入财产目录的财产与破产宣告后清算组依法有权支配也应当支配的可作为分配的财产往往不一致，例如有不属于破产人所有或经营管理的财产而由清算组接管的（应取回财产），有破产人应行使而未行使的财产（待收取债权），有归清算组占有，但在破产宣告前已作为担保标的物的财产，还有破产债权人在破产宣告前已对破产人取得合法债权——如此互享债权互负债务的等等，这就决定了清算组的任务以及破产程序进行之目的，主要是通过清算组的工作实现对接管的财产及应当处理的债务人的其他消极财产和积极财产进行清理，包括收取债权、归还财产、抵消债务、执行担保标的物等活动，进而形成最后的可供一般债权人分配的财产。

 我国《企业破产法》于第24条、第26条、第35条、第37-39条等围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对破产清算组的职责作了规定。此外，有关司法解释对此也作了更为详细的列举。如2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条之规定清算组的主要职责是：（一）接管破产企业。向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产明细表、有形资产清册，接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料。破产宣告前成立企业监管组的，由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交。 （二）清理破产企业财产，编制财产明细表和资产负债表，编制债权债务清册，组织破产财产的评估、拍卖、变现；（三） 回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利； （四）管理、处分破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。确认别除权、抵销权、取回权； （五）进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作； （六）依法提出并执行破产财产处理和分配方案；（七 ）提交清算报告； （八）代表破产企业参加诉讼和仲裁活动； （九）办理企业注销登记等破产终结事宜；（十） 完成人民法院依法指定的其他事项。 另外，该规定对清算组的职责同时做了其他规定：第五十二条，清算组应当列席债权人会议，接受债权人会议的询问。债权人有权查阅有关资料、询问有关事项；清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定。 第五十三条，清算组对破产财产应当及时登记、清理、审计、评估、变价。必要时，可以请求人民法院对破产企业财产进行保全。 第五十四条，清算组应当采取有效措施保护破产企业的财产。债务人的财产权利如不依法登记或者及时行使将丧失权利的，应当及时予以登记或者行使；对易损、易腐、跌价或者保管费用较高的财产应当及时变卖。
四、破产清算人的一般义务和报酬
我国立法既没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组或其成员报酬的规定，这与国外视破产清算人的管理清算事务为有偿服务，其报酬列入破产财产费用，清算人应尽善良管理人的注意义务并对自己的违法失职行为负责的规定相去甚远。
众所周知，破产事务的处理耗时费力，责任重大，且有负担财产责任的风险，因而，立法多规定其享有取得报酬的权利。报酬的数额，德国、日本及我国台湾都规定由法院决定，法院核定时，应斟酌破产案件的繁简、破产财产的规模、破产分配的比率、破产清算人耗费之时间精力及其努力程度、同业标准等因素。我国立法应当明确规定破产清算人取得报酬的权利，并确定其报酬标准时的参考因素。破产清算人的报酬请求权，应当列为财团债权或共益债权。
五、 完善我国破产清算人的几点建议
破产清算人在整个破产清算中履行着很重要的法定职责，为此，有必要对破产清算组进行完善。
   （一） 建立临时破产接管人制度
    我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
  （二） 赋予债权人对破产清算组成员的异议权
    根据《破产法》第二十四条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责，并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置《破产法》没有相应的规定。我认为，在破产清算进程中，为体现债权人的自治，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务，可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的，应另行选任，也可由债权人会议直接选任而由法院批准。但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。
   （三） 改变破产清算组成员的选任范围
     我认为，由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑：1、清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
  （四） 强化对破产清算组的监督
    从我国的《破产法》的相关规定来看，对破产清算组监督的主体单一，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛，不利于破产清算工作的开展。因此，有必要予以强化。我认为，应从以下几方面着眼：1、 明确破产管理人的义务。破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意，这是各国法对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，否则，应向相关人承担赔偿责任。2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。因此，设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一、损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。

【注释】
[1] Kenneth Smith and Denis Keenan. “Mercantile law” [M].pitman,1982
[2]沈达明等。著《比较破产法初论》[M] 北京：对外贸易教育出版社，1993
[3]国言。《对美国企业破产情况的考察》[R] 经济研究参考，1995，（103）
[4] [日]伊藤真。《破产法》[M] 刘荣军等译 北京：中国社会科学出版社，1995
[5]易改。《试论我国破产清算工作的市场化、专业化》[R] 经济研究参考，1995，（34）
[6]汤维健，《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版。
[7]李永军，《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版。
[8]（日）石明川，《日本破产法》，何勤华等译 ，上海社会科学出版社1995年版。
[9]韩长印，《破产清算人制度的若干问题》，《河南大学学报》2000年第3期。
[10]孙应征，《破产法法律原理与实证解析》，人民法院出版社2004年版。
[11]李国光主编，《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年版。